IMPACTO DE LA S.A.S FRENTE A LOS OTROS TIPOS SOCIETARIOS TRADICIONALES

El siguiente es un extracto de mi trabajo de grado de la especialización en Derecho Comercial:

IMPACTO DE LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA FRENTE A  LOS OTROS TIPOS SOCIETARIOS TRADICIONALES

INTRODUCCION

El desarrollo económico y social de una nación debe generarse a través del acompañamiento de normas jurídicas que reglamenten las actuaciones y las manifestaciones de voluntad de las personas, ya sean naturales o jurídicas, procurando una buena relación tanto entre los ciudadanos, como entre los mismos con el Estado y entre éste con los demás países; siendo esta última de vital importancia en la actualidad a causa de la globalización de la economía y sus efectos.

En cuanto al aspecto económico en relación al tema de la globalización, las normas respectivas a las sociedades comerciales en Colombia estaban diseñadas para la satisfacción de las necesidades patrimoniales o societarias del año 1950 y los cincuenta años posteriores. En efecto, mediante el Decreto 2521 de 1950 se crea en Colombia la figura de la Sociedad Anónima, y posteriormente, en 1971, se expide el Código de Comercio, cuyo Libro II constituye un régimen societario propio, a pesar de la influencia de corrientes extranjeras. Este régimen jurídico de sociedades estaba adaptado a los problemas societarios de la época; sin embargo, con el surgimiento de la globalización económica, la necesidad de los empresarios colombianos de establecer negocios con el extranjero, la política del Estado consistente en la captación capitales externos en Colombia y de generar competitividad, las normas societarias tradicionales han comenzado a presentarse inadecuadas para tales acometidos, haciéndose imperativo la creación de un nuevo tipo societario más flexible y con una fisionomía mas adaptada a las necesidades actuales de los comerciantes.

Así pues, a finales del siglo pasado, con la creación de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada, a través de la promulgación de la ley 222 de 1995, se comienza a vislumbrar un proceso reformatorio del derecho societario Colombiano. En efecto, este nuevo tipo de empresa fue innovadora en su momento de creación en cuanto a la simplicidad de trámites en su forma de constitución y otras ventajas respecto a las sociedades del Libro Segundo del Código de Comercio, pero no fue suficiente para satisfacer las necesidades asociativas de los empresarios, ya que uno de sus principales defectos consistía en no ser una figura societaria, pues estaba diseñada para un solo empresario. Más adelante, mediante la ley 1014 de 2006, surge en Colombia el concepto de “Sociedad Unipersonal”, como respuesta al vacío que dejó la empresa unipersonal de la ley 222 de 1995.

Sin embargo, estas leyes no constituyen más que un avance significativo en la reforma legislativa en materia comercial, y específicamente en el aspecto societario. En efecto, la Empresa Unipersonal trae al país los conceptos básicos sobre los cuales se constituiría un nuevo tipo societario que realmente respondiera al entorno comercial y económico de la actualidad, más no es la única fuente del mismo.

Finalmente, siendo el interés de nuestro Gobierno generar crecimiento económico, y teniendo en cuenta la importancia actual de la inversión extranjera en Colombia para el mismo, se crea, mediante la Ley 1258 de 2008, la “SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA”, inspirada en el modela francés de “la Société para Actions Simplifiées” de la ley del 3 de enero de 1994, además, en la tendencia mundial de aceptar que en las sociedades cerradas prevalezca la autonomía contractual y no sean obligatorias muchas de las reglas y limitaciones de orden público que rigen para las sociedades abiertas.

Sería, entonces, interesante analizar a lo largo de este estudio, el comportamiento de la Sociedad por Acciones Simplificada (S.A.S) como nuevo tipo societario en Colombia,  específicamente en Risaralda, durante el período 2008-2010 y las razones de dicho comportamiento. Con el fin de  responder a estos interrogantes, es pertinente distinguir, en la primera parte de este estudio,  los principales aspectos diferenciadores de las S.A.S en relación a los demás tipos societarios y la empresa unipersonal. Una vez realizada la comparación de este nuevo tipo societario con las sociedades tradicionales, se procederá, en la segunda y en la tercera parte, a esclarecer sus ventajas y desventajas en relación a los demás tipos societarios, para así determinar en una última parte los efectos jurídicos y prácticos de las mismas.

8.1. ANÁLISIS COMPARATIVO DE LAS S.A.S CON LOS DEMAS TIPOS SOCIETARIOS EN COLOMBIA.

8.1.1. Antecedentes

El código de comercio colombiano presenta, esencialmente, cuatro tipos de sociedades: la Sociedad de Responsabilidad Limitada, la Sociedad Colectiva, la Sociedad Anónima y la Sociedad Comanditaria, la cual puede conformarse en forma simple, es decir por cuotas o partes de interés, o por acciones. Estos tipos societarios son los que la doctrina ha denominado “tradicionales” en razón de que los mismos están contemplados en dicho estatuto desde su promulgación en 1971, y por consiguiente han sido los utilizados por los empresarios en Colombia desde entonces.

La Empresa Unipersonal, reglamentada por la ley 222 de 1995, constituyó una figura novedosa para el derecho comercial colombiano, en el sentido de que por primera vez en el país aparece un tipo de empresa jurídicamente apta para que todo el capital permanezca en cabeza de una sola persona, ya sea natural o jurídica, constituyendo de por sí un patrimonio autónomo y distinto al del empresario, razón por la cual la Empresa Unipersonal no se puede catalogar como una sociedad. Más adelante, con la ley de fomento a la cultura de emprendimiento y su decreto reglamentario 4463 de 2006, surgió a la vida jurídica las sociedades comerciales unipersonales, forma societaria que ya fue derogada con la creación de las S.A.S.

Finalmente, la ley 1258 de 2008 ha permitido el ingreso a nuestra legislación comercial un nuevo tipo societario, proveniente de una escuela de pensamiento novedosa en Latinoamérica, con características fundamentalmente distintas de las sociedades tradicionales, incluso de las empresas unipersonales, a pesar de que es a la que más se asemeja y de que en el momento de su creación se consideraban más flexibles que aquellas.

8.1.2. Principales aspectos diferenciadores de las S.A.S en relación a los demás tipos societarios y la empresa unipersonal.

8.1.2.1. En cuanto a su constitución y funcionamiento

Constitución y funcionamiento	L.T.D.A	COLECTIVA	S.E.C	S.A.	E.U.	S.A.S.
Socios	Mínimo 2 socios máx. 25	Mínimo 2, no hay máximo determinado.	Mín. 1 gestor y 1 comanditario	Mínimo 5. sin limite.	Solo 1 titular	Mínimo 1 No hay límite.
Naturaleza	Civil   o	Comercial,	según   el	Objeto	comercial
Constitución	Escritura	pública      y	registro	mercantil	Documento registro	Privado     y Mercantil
Capacidad	Lo	determina	el	Objeto	social	puede ser indeterminado
Duración	El	establecido	en    los	estatutos	Puede   ser	Indeterminado
Responsabilidad	Limitada al monto de los aportes	Ilimitada	Limitada de comanditarios; ilimitada y solidaria del gestor.	limitada con las tipo	a monto de excepción. Social.	aportes de cada

Cuadro N° 1:  Cuadro comparativo de la constitución y funcionamiento de la SAS frente a las demás sociedades.

En cuanto a su constitución y funcionamiento, la Sociedad por Acciones Simplificada presenta, en relación a los demás tipos societarios, unas diferencias fundamentalmente drásticas. Estas divergencias se observan básicamente en la cantidad y la calidad de los socios de cada tipos societario, en la naturaleza jurídica de cada sociedad, en la forma de constitución y adquisición de la personería jurídica, en la capacidad jurídica de la sociedad, en término de duración de la misma, y en la responsabilidad de los socios según el tipo societario.

8.1.2.1.1. La cantidad y la calidad de los socios de cada tipo societario

En cuanto a la cantidad, si bien es cierto que cada tipo societario exige un mínimo y un máximo de socios, la Sociedad por Acciones Simplificada no exige tal condición. En efecto, la Sociedad limitada solo puede constituirse con un mínimo de dos socios, y con un máximo de 25. El código de comercio no establece un monto mínimo o máximo de socios en la sociedad colectiva, pero al catalogarla en todo su articulado como una sociedad, se infiere que el mínimo son dos socios; y como la ley guarda silencio en cuanto al monto máximo, se entiende que el mismo no existe.  Igual tratamiento se le da a la sociedad comanditaria, sea cual sea su clase, aunque se exige que al menos uno de los socios sea gestor y el otro comanditario. La Sociedad Anónima  exige un mínimo de cinco socios y tampoco establece un máximo, ya que fue una sociedad diseñada para grandes capitales. La empres unipersonal, como su nombre lo indica, no es una sociedad, de modo que consiste en que todo el capital de la misma se concentra en cabeza de un solo empresario. Finalmente, la sociedad por acciones simplificada puede constituirse y permanecer ya sea con un solo socio o con un número plural e ilimitado de ellos.

En cuanto a la calidad de los socios, hay que distinguir los tipos de sociedades en cuanto a su formación, pues las mismas pueden ser sociedades de personas o sociedades de capital. En las primeras, si bien es cierto que el ánimo de lucro es un requisito sine qua non y la característica fundamental de una sociedad comercial, se mira con detenimiento la calidad del socio, la confianza que le tienen sus consocios, y, obviamente, se conocen todos entre ellos. El objetivo primordial es la generación de utilidades, no tanto para hacer crecer la empresa, sino para repartírselas entre los socios. En las segundas no interesa ni el tipo de persona que ingrese como socio, ni existe la necesidad de confianza para su ingreso. Este tipo de sociedades liberan acciones para capitalizarse, pues lo que realmente importa es la acumulación de capital para el desarrollo del objeto social y la generación de utilidades con el fin de que la empresa crezca.  

Son sociedades de personas la sociedad limitada, la sociedad colectiva, la sociedad en comandita simple y la sociedad de hecho. La sociedad limitada está diseñada para formarse con socios capitalistas y socios industriales, aunque no es un requisito para la validez del contrato. Unos aportan capital y los otros aportan el trabajo o el “know how”. En la sociedad colectiva  prevalece el intuitu personae puesto que cada socio toma en consideración las cualidades personales de sus consocios y la confianza que le inspiran, factores que son básicos para establecer el vínculo de solidaridad que los une. La sociedad en comandita simple está diseñada para las empresas o patrimonios puramente familiares, aunque la puede constituir personas que no tengan ese vínculo entre sí. El objetivo de esta clase de sociedad es la protección, la administración y la explotación de bienes familiares para distribuir las utilidades recibidas entre los socios. Es por eso que “existen dos clases de sociedades comanditarias: las simple y la que es por acciones. En cualquiera de estas dos categorías se presenta la existencia de dos clases de socios: los gestores y los comanditarios. Los primeros, como su nombre lo indica, ostentan la administración o la gestión y la representación legal de la sociedad; mientras que los segundos son los titulares de las acciones o cuotas de interés social, según se trate de una sociedad en comandita simple o por acciones. También es factible que en un mismo socio se presente la calidad de gestor y comanditario a la vez.”[1]

Las sociedades anónimas, las comanditarias por acciones y la sociedad por acciones simplificadas son sociedades de capital. La sociedad  en comandita por acciones es típica en empresas de mediano tamaño y de carácter cerrado; la sociedad anónima es característica de las grandes empresas. La sociedad por acciones simplificada, tal como lo establece el artículo 3 de la ley 1258 de 2008, es también una sociedad de capitales, ya que como lo expresa el Dr. Rodrigo Reyes Villamizar, propulsor de la misma en Colombia, “Debe llamarse la atención desde ahora sobre la enorme idoneidad del tipo societario para acometer actividades de explotación económica de grandes dimensiones.”[2] Es tan clara la vocación de las S.A.S. de ser grandes empresas, que si se mira la primera regulación de esta sociedad, expedida en Francia en 1994, se puede percibir claramente que ésta fue inicialmente creada para que sus socios fueran otras sociedades, por lo que a esta sociedad se le conocía entre los franceses como la “société des sociétés”[3]

8.1.2.1.2.  La naturaleza jurídica de cada sociedad

Las sociedades tradicionales pueden ser comerciales, es decir con ánimo de lucro o civiles; en cambio la sociedad por acciones simplificada es de naturaleza puramente comercial. En efecto, mientras que el artículo 100 del código de comercio establece que las sociedades comerciales son aquellas que se forman para “la ejecución de actos o empresas mercantiles”[4] y las civiles son las que no contemplan dicha calidad en los actos de su objeto; el artículo 3°de la ley 1258 de 2008 define la naturaleza de la sociedad por acciones simplificada como “siempre comercial, independientemente de las actividades previstas en su objeto social.”[5]

8.1.2.1.3. Forma de constitución y adquisición de la personería jurídica

Tradicionalmente, las sociedades en Colombia, por mandato legal, han debido constituirse mediante escritura pública. Esto quiere decir que las sociedades del código de comercio, como lo son la anónima, la colectiva, la limitada y las comanditarias, adquieren su personería jurídica mediante el acto o contrato de constitución, realizándose éste mediante escritura pública, y registrándose luego en la Cámara de Comercio de su jurisdicción. Esto nos lleva a afirmar que la función del registro mercantil en cuanto a estos tipos societarios es meramente declarativa, ya que desde el momento en que se suscribe el contrato de constitución en la notaría, la sociedad adquiere su personería jurídica, lo que no sucede ni con la Sociedad por Acciones Simplificada ni con la Empresa Unipersonal.

La ley 222 de 1995 fue novedosa en el sentido de que trajo a Colombia un nuevo tipo de empresa que no solo se podía conformar por un solo sujeto de derecho, _razón por la cual se le denomina empresa y no sociedad_, sino que se podía constituir mediante documento privado y la correspondiente inscripción en el registro mercantil. Sin embargo, más novedosa es aún la Sociedad por Acciones Simplificada, la cual se crea de igual manera pero ofrece la posibilidad de que se constituya y permanezca con un solo socio o más. La función del registro mercantil en estos casos ya no es declarativa sino constitutiva, pues la personería jurídica se adquiere una vez realizado el registro en la Cámara de Comercio del domicilio de la sociedad.

8.1.2.1.4.  Capacidad jurídica de la sociedad

La capacidad es la aptitud para ser sujeto de derechos y para ejercerlos. La aptitud de ser sujeto de derechos se resume en la capacidad de goce, o de derecho o jurídica, y es la capacidad que tienen todas las personas por el solo hecho de serlo. La facultad de ejercer tales derechos o la capacidad de obrar jurídicamente o la capacidad negocial, no la tienen todas las personas, pues la misma está ligada a la voluntad libre y desarrollada de éstas, por lo que no todo el que tiene capacidad de goce posee la capacidad de ejercicio. Todas las sociedades, como todas las personas,  tienen capacidad de goce, y todas las sociedades tienen también capacidad negocial o jurídica.

La capacidad jurídica de una sociedad o de cualquier persona jurídica está determinada por el tenor de su objeto social. Tanto en las sociedades comerciales tradicionales como en la empresa unipersonal, el objeto social debe estar determinado, y la capacidad de estas empresas se circunscribe entonces a lo prescrito por dicho objeto y a la ejecución de todos los actos tendientes al desarrollo del mismo. Es así como el artículo 99 del Código de Comercio establece que “La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto.”[6] Las personas jurídicas, entonces no son incapaces ni relativos ni absolutos. Son simplemente incapaces en relación a su objeto social. Cuando se extienden por fuera de la capacidad según su objeto, la doctrina lo llama desbordamiento de la capacidad jurídica. A su vez, el objeto social en estas sociedades debe ser determinado, y caracterizado por una enunciación completa de las actividades principales, so pena de ser sancionado con la ineficacia: “(…) Será ineficaz la estipulación en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relación directa con aquel.”[7]

En la Sociedad por Acciones Simplificada, por el contrario, el objeto social puede ser indeterminado, lo que la habilita para realizar cualquier actividad lícita, siempre y cuando sus actividades no se encuentren  delimitadas en los estatutos. En efecto, la ley 1258 de 2008 establece que si en el acto de constitución de una SAS no se expresa nada en cuanto a sus actividades principales, “se entenderá que la sociedad puede realizar cualquier actividad lícita.”[8]

8.1.2.1.5. El término de duración de la sociedad

En el contrato de constitución de cualquiera de las sociedades del código de comercio y en el de la empresa unipersonal se debe establecer el término de duración de las mismas so pena de incurrir en la falta de uno de los requisitos de forma, constituyéndose una ineficacia por inexistencia, de tal modo que la Cámara de Comercio podría abstenerse de registrar el acto. En la sociedad por acciones simplificada, por el contrario, el término de duración puede ser indeterminado.

8.1.2.1.6. La responsabilidad de los socios según el tipo societario.

La responsabilidad que tienen los socios frente a terceros difiere en cada tipo societario. Existen sociedades en que la responsabilidad es ilimitada e incluso solidaria, mientras que en otras, los socios sólo responden hasta el monto de sus aportes, con algunas excepciones.

Las sociedades en donde la responsabilidad es ilimitada son la sociedad colectiva, la sociedad de hecho y la comanditaria, siendo en ésta última respecto del socio gestor.  En la sociedad colectiva,  todos los socios responden con sus propios patrimonios en forma ilimitada por las operaciones sociales, y la responsabilidad no sólo es ilimitada, sino que también es solidaria. Así mismo ocurre en las sociedades de hecho, donde los socios responden solidaria e ilimitadamente con su propio patrimonio ante terceros. En la Sociedad en Comandita, la responsabilidad del socio gestor es ilimitada; mientras que el socio comanditario solo responde hasta el límite de sus aportes. 

Las sociedades cuyos socios gozan de una responsabilidad limitada son, como su nombre lo indica, la Sociedad Limitada, la Sociedad Anónima, la Empresa Unipersonal y la Sociedad por Acciones Simplificada. En la sociedad limitada los socios sólo responden hasta el monto de sus aportes; excepto por las obligaciones laborales y tributarias, o cuando el capital social no ha sido íntegramente pagado o cuando existe una sobrevaloración de aportes en especia o cuando en un negocio determinado la sociedad no se identifica con la sigla “L.t.d.a.”. En la sociedad anónima los socios solo responden hasta el monto de sus aportes, exceptuando los siguientes casos: primero, cuando una de sus filiales entra en concurso de acreedores por culpa de la matriz, esta última responde por las obligaciones insolutas; segundo, cuando la empresa, dentro de un proceso concursal, ejerza actuaciones dolosas que desmejoren la prenda de los acreedores; y tercero, cuando exista sobrevaloración de aportes en especie, como en la sociedad limitada. La S.A.S y la Empresa Unipersonal se caracterizan por un manejo de responsabilidad de los socios similar: los socios,  sólo responden hasta el monto de sus aportes, excepto en los casos de fraude a la ley o abuso del derecho en perjuicio de terceros.

8.1.2.2. En cuanto al capital y los aportes

	L.T.D.A	COLECTIVA	S.E.C.	S.A.	E.U.	S.A.S.
TÍTULOS DE PARTICIPA-CION	Cuotas sociales	Por aportes de cuotas sociales.	Por cuotas o acciones de los Comanditarios o de éstos y las de los gestores.	Acciones ordinarias, de dividendo preferencial Y  privilegiadas.	Por cuotas  de igual valor nominal en cabeza de  uno solo.	Diversas clases de acciones creadas  a voluntad libre.
TRANSFE -RENCIA DE TÍTULOS	Por reforma de estatutos aprobados  por junta de socios. Derecho de preferencia.	Con autorización de los consocios y reforma al contrato social.	De  gestores: con  autorización de los consoscios.  De los otros: igual a L.t.d.a.	Cesión y registro. Se puede pactar derecho de preferencia.	Por doc. Privado inscrito en registro mercantil. Genera conversión en sociedad.	Doc. privado y registro mercantil. Poder de restringir  cesión de acciones  por 10 años.
APORTES	Se pagan todos en el momento de la constitución o al aumentarse el capital.	Se pueden pagar después del momento de la constitución.	Si es por acciones, se suscribe al menos el 50% del capital autorizado y pagarse al menos la 1/3. El restante a 1 año	Se puede pagar 1/3  en la suscripción  y los 2/3 restantes diferidos a un año.	Se pagan todos en el momento de la constitución o al aumentarse el capital.	El pago se puede diferir hasta por un plazo máximo de 2 años.
MONTO DE CAPITAL	No se y mínimos	puede de capital	establecer en   los	montos estatutos.	Máximos	Se deja  a la libertad contractual.

Cuadro N° 2:  Comparativo en cuanto al capital y los aportes

En cuanto al manejo del capital y la forma en que los socios realizan sus aportes al mismo, existen drásticas diferencias entre los diversos tipos societarios, siendo la Sociedad por Acciones Simplificada la más flexible al respecto.

8.1.2.2.1. En cuanto a los títulos de participación.

En cuanto a los títulos de participación, existen sociedades cuyo capital se conforma con cuotas o partes de interés social y sociedades  cuyo capital se conforma con acciones de distintas clases. La Sociedad Limitada, la Sociedad Colectiva, la Sociedad en Comandita Simple y la Empresa Unipersonal poseen un capital conformado mediante cuotas o parte de interés de igual valor nominal cada una, que se encuentran en cabeza de un solo empresario o divididas entre los socios, ostentando cada uno un porcentaje de participación determinado en la sociedad.  Por el contrario, la Sociedad Anónima, la Sociedad en Comandita por Acciones y la sociedad por Acciones Simplificada, son sociedades cuyo capital se encuentra conformado por acciones de distinta clase. Las acciones de la sociedad anónima pueden ser ordinarias, de dividendo preferencial o privilegiadas, mientras que en la S.A.S los socios tienen la posibilidad legal de crear toda clase de acciones, sin límite alguno, en virtud de la libertad contractual de la ley 1258 de 2008.

Tal como en las sociedades anónimas y comanditarias, el capital de la Sociedad por Acciones Simplificada se constituye por acciones. Las clases de acciones de la sociedad anónima y las comanditarias están definidas taxativamente en la ley, las cuales son, según el código de comercio, acciones nominativas de goce o industria, ordinarias o privilegiadas. En la sociedad por acciones simplificada, las acciones pueden ser de diferentes clases y series, sin que tengan que ser estrictamente las contempladas en el artículo 10 de la ley 1258 de 2008, pues el mismo, además de incluir algunas clases, como las acciones privilegiadas, las de dividendo preferencial y sin derecho a voto, las de dividendo fijo anual y las de pago, ofrece la posibilidad de crear otras de diversas clases o series. Así mismo, en los estatutos se deben expresar los derechos de votación que le corresponde a cada clase de acción.

8.1.2.2.2. Transferencia de los títulos.

Para la transferencia de títulos de cualquiera de las sociedades del código de comercio cuyo capital se conforma por cuotas o partes de interés, se requiere una reforma al contrato social, mediante un acta aprobada por los socios que se eleva a escritura pública, la cual se registra posteriormente en la Cámara de Comercio para que sea oponible a terceros. Además de esta formalidad, cada tipo societario exige unos requisitos para la cesión de sus cuotas o acciones. En efecto, en la sociedad limitada la cesión de cuotas se realiza mediante una reforma estatutaria, elevada a escritura pública, otorgada por el representante legal de la sociedad, el cedente y el cesionario. Además, el artículo 363 del código de comercio exige, salvo estipulación en contrario, la observancia del derecho de preferencia de los consocios. En la Sociedad Colectiva se requiere también la autorización expresa de los demás socios, para ceder total o parcialmente  las cuotas sociales. En la sociedad Comanditaria se requiere la autorización unánime de los consocios para ceder las cuotas o las acciones, si se trata de un socio gestor. Pero si la parte de interés o acciones son de un socio comanditario, además de esta exigencia, se requiere también el ejercicio del derecho de preferencia como en la sociedad limitada. Si la sociedad es en comandita simple y el socio que cede las cuotas es un socio gestor o colectivo, se requiere la aprobación unánime de los consocios gestores; y si la transferencia de los títulos la realiza un socio comanditario, requiere también la aprobación unánime de los consocios comanditarios.  Si la sociedad es en comandita por acciones, la transferencia de títulos se sujeta a las reglas de la sociedad anónima.

La sociedad anónima, al ser una sociedad por acciones, merece un tratamiento distinto en cuanto a la cesión de las misas. En efecto, cuando se habla de acciones, se habla de negociabilidad, ya que por disposición expresa del legislador, las acciones son libremente negociables, por lo que no es posible condicionar, ni siquiera por disposición estatutaria, ni por mandato de la Asamblea General, el ejercicio del derecho de negociación de las mismas. En efecto, el artículo 430 del código de comercio establece la libertad negocial de las acciones y, taxativamente, las excepciones a esta libertad, las cuales se sintetizan en la protección al derecho de preferencia; y la Superintendencia de sociedades, al respecto, se pronunció catalogando de viciadas de “nulidad absoluta en las negociaciones que violen el artículo 430 del Código de Comercio.”[9] Este vicio de nulidad absoluta se da por la violación de una norma de carácter imperativo, sanción establecida en el artículo 899 del Código de Comercio.  Ahora, ¿Cómo se negocian estas acciones? Para enajenar las acciones, se requiere la entrega del título con su correspondiente carta de endoso o traspaso o cesión y el correspondiente registro  en el libro de acciones de la sociedad emisora del título.

Tanto el empresario de la Empresa Unipersonal como los socios de la Sociedad por Acciones Simplificada pueden transferir sus títulos de participación mediante un documento privado. Sin embargo, la cesión de cuotas de la empresa unipersonal, si es parcial, acarrea obligatoriamente la necesidad de transformarse en una sociedad. En los estatutos de la S.A.S se puede proponer la prohibición de ceder las acciones por un término de diez años, de modo que a los socios, a diferencia de los de la sociedad anónima, si se les puede restringir estatutariamente la libertad para negociar las acciones, en virtud de la flexibilidad contractual que otorga la ley 1258 de 2008.

8.1.2.2.3. Forma de pago de los aportes.

En cuanto a la conformación del capital y el plazo para el pago de los aportes, las reglas se presentan drásticamente entre los diferentes tipos societarios, mientras que en la Sociedad por Acciones Simplificada a suscripción y pago del capital se puede hacer en plazos, condiciones y proporciones decididos por los socios, sin exceder el plazo de pago de dos años.

En efecto, el capital de la sociedad limitada y de la empresa unipersonal se conforman con cuotas cesibles que se pagan íntegramente en el momento de constitución, mientras que en la sociedad colectiva basta con que los socios prometan los aportes, teniendo en cuenta desde luego, que la obligación de cubrirlos se sujeta a la regla general de pago en el lugar, forma y tiempo previamente estipulados. Por tanto, la conformación del capital en principio debe coincidir con la constitución de la sociedad, sin perjuicio de que en la escritura se consagren los plazos dentro de los cuales se cancelarán los saldos pendientes, de acuerdo con la modalidad del aporte, plazo que en ningún caso puede coincidir con el de la disolución de la sociedad. El artículo 376 del código de comercio exige para la sociedad anónima, en cuanto al pago de los aportes y la conformación del capital en el momento de la creación de la sociedad, la suscripción de al menos el cincuenta por ciento del capital autorizado y el pago de al  menos la tercera parte del valor de cada acción del capital que se suscriba.[10]

8.1.3. Diferencias en cuanto al procedimiento para la solución de conflictos

En las sociedades del Código de Comercio, las diferencias que ocurran entre los socios o entre la sociedad y éstos en desarrollo del contrato social, pueden resolverse mediante la justicia ordinaria o a través de los medios alternos de solución de conflictos, ya que el  artículo 110 de dicho estatuto lo permite cuando establece que  en la escritura pública de constitución debe expresarse “Si las diferencias que ocurran a los asociados entre sí o con la sociedad, con motivo del contrato social, han de someterse a decisión arbitral o de amigables componedores(…)”[11]  Sin embargo, si el conflicto consiste en la impugnación de una decisión de la asamblea general o de la junta directiva, la misma debe tramitarse ante el juez civil competente dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la reunión en la cual sean adoptadas esas decisiones, aunque se haya pactado cláusula compromisoria, pues el artículo 194 del código de Comercio lo establece.

En la Sociedad por Acciones Simplificada los conflictos se resuelven ante la Superintendencia de Sociedades mediante el trámite del proceso verbal sumario, en el caso en que no se pacte el arbitramento o la amigable composición en los estatutos sociales, tal como lo establece el artículo 40 de la ley 1258 de 2008.

Así las cosas, mientras que el artículo 194 del Código de Comercio impide, para las sociedades en él reguladas, que la impugnación de decisiones de la asamblea se tramite ante árbitros, aun existiendo cláusula compromisoria; el artículo 40 de la ley 1258 permite que todos los conflictos societarios, inclusive la impugnación de las decisiones de la junta directiva o asamblea, sean resueltos a través de los MASC, si así se pacta en los estatutos.

Tanto el artículo 194 del Código de Comercio como el artículo 40 de la ley 1258 de 2008 fueron demandados por inconstitucionalidad; el primero por ser violatorio al acceso de la justicia arbitral, y el segundo por violar el principio de la igualdad en relación a las demás sociedades e impedir el acceso a la administración de justicia estatal.  Sin embargo, ninguna de los cargos prosperó, pues en cada uno de los fallos, la Corte Constitucional encontró que tales disposiciones se ajustaban a la Constitución según los fundamentos u objetivos de cada tipo social.

8.1.3.1. Sentencia C-378 de 2008: excequibilidad del artículo 194 del código de Comercio.

En la sentencia C-378 de 2008, en la cual se analiza la excequibiliad del artículo 194 del Código de comercio, y previo el análisis de las diferentes disposiciones sobre asambleas generales y juntas de socios, la Corte determina que el legislador tuvo razón al prohibir la impugnación de las decisiones proferidas por éstos órganos a través del arbitraje o amigable composición, pues lo que se persigue es un interés público de “asegurar a los socios que las diferencias existentes respecto de la validez o legitimidad de las actuaciones que los vinculan, sean de conocimiento de las autoridades estatales.”[12] Además, la Corte, al observar que en tales sociedades los estatutos pueden ser aprobados o modificados por una mayoría simple o calificada, concluyó que los socios que conformen una minoría restante se verían obligados a acudir a una decisión arbitral respecto de la cual no han manifestado su voluntad, lo cual constituye un requisito  sine qua non del arbitraje.

8.1.3.2. Sentencia C-014 de 2010: arbitraje en las S.A.S.

En cambio, en la sentencia C-014 de 2010, la Corte encuentra que si bien el acceso al arbitraje debe mediarse por una manifestación expresa de la voluntad de las partes, ésta sí se manifiesta en los estatutos sociales  de la respectiva SAS, pues únicamente se es posible acudir a una decisión arbitral no sólo si esta obligación se pacta en los estatutos, sino que también es imprescindible que la misma se pacte por unanimidad de los socios. En efecto, el artículo 41 de la ley 1258 de 2008 establece que la cláusula compromisoria solo puede ser incluida o modificada “mediante la determinación de los titulares del ciento por ciento (100%) de las acciones suscritas.”[13] En consecuencia, y en palabras de la Corte Constitucional, “en el caso de las SAS no es posible incluir en los estatutos sociales una cláusula compromisoria que no sea expresión de la voluntad de todos sus accionistas”[14]

8.2. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA S.A.S. EN RELACION CON LOS OTROS TIPOS SOCIETARIOS DE COLOMBIA Y SUS EFECTOS

8.2.1. Principales ventajas que otorga la flexibilidad jurídica de las SAS a sus socios

El Doctor Rodrigo Reyes Villamizar resume la filosofía de la ley 1258 de 2008 así: “Uno de los propósitos del nuevo régimen es abandonar las estructuras paternalistas del Código de Comercio, en donde los particulares se someten, por lo general, a un modelo predefinido, sin que tengan posibilidad de convenir aquellos pactos que reflejen entendimientos de gran sofisticación, como los que facilitan en la ley S.A.S.”[15]. En efecto, la principal característica y ventaja que tiene la sociedad por acciones simplificada es la flexibilidad en su régimen, que se deriva principalmente de que la ley que la crea contempla, en su gran mayoría, normas de carácter dispositivo y supletivo y no imperativo. Esta flexibilidad se traduce, no solo en la abolición de cierta formalidades, sino en a libertad contractual de los socios para adecuar las normas de la sociedad a las necesidades de la empresa que se pretende desarrollar.

8.2.1.1. Simplificación del trámite de constitución y modificación de los estatutos.

La Sociedad por Acciones Simplificada ofrece la posibilidad de que su constitución se realice por documento privado y su correspondiente registro mercantil. En efecto, el artículo 5° de la ley 1258 de 2008, al exigir solo un acto unilateral o contrato privado inscrito en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio del lugar del domicilio de la sociedad, levanta la carga que tenían los constituyentes de las sociedades tradicionales de realizar el documento de constitución  por escritura pública, reduciendo el costo que esta última implica, y facilitando la creación de nuevas sociedades. La realización del contrato social por escritura pública es, entonces, una formalidad que se puede realizar a voluntad de las partes o del constituyente, ya que la ley tampoco lo prohíbe, a no ser que el aporte del capital se constituya en todo o en parte por bienes raíces, caso en el cual el otorgamiento de la misma es obligatorio.  Lo mismo ocurre para cualquier cambio o modificación posterior de los estatutos, pues si el contrato social se realiza mediante documento privado, no hay razón para que el mismo se modifique por instrumento público.

Del precepto anterior se infiere que, contrariamente a las sociedades del Código de Comercio, la Sociedad por Acciones Simplificada adquiere su personería jurídica una vez inscrita en la Cámara de Comercio.  Debido al carácter constitutivo del registro mercantil,  antes de efectuarse, si la empresa cuanta con varios socios, se considera una sociedad de hecho; y si  se trata de un solo constituyente, se le da el tratamiento de un comerciante individual, acarreando la responsabilidad ilimitada de los accionistas y la confusión de su patrimonio personal con el de la empresa. En otras palabras, la existencia jurídica de la S.A.S., depende de su inscripción en el registro mercantil.

El artículo 5° de la ley 1258 de 2008 constituye un avance significativo en materia de sociedades, al disponer que las S.A.S. se pueden crear mediante documento privado, a pesar de sus antecedente en la Empresa Unipersonal de Responsabilidad Limitada[16] y las Sociedades Unipersonales[17], ya que estas últimas presentan drásticas restricciones en cuanto a la pluralidad de sus socios y el capital social.

8.2.1.2. Creación por acto unipersonal o societario

Las sociedades tradicionales del Código de Comercio y la Empresa Unipersonal exigen un número determinado de socios o la imposibilidad de constituirse con más de un empresario respectivamente. Estas restricciones resultan en un sistema anacrónico e inoperante en el ámbito de la inversión, pues se les dificulta a los empresarios acceder a un sistema de limitación de responsabilidad sin tener que asociarse con terceros; o tenerse que abstener de las bondades de un tipo societario en particular por el solo hecho de no cumplir con la cuota necesaria de socios.

La Sociedad por Acciones Simplificada ofrece otra ventaja en cuanto a su formación y transformación, la cual consiste en la flexibilidad en la pluralidad de sus socios: los artículos 1° y 5° de la ley 1258 de 2008 rompen el concepto general y tradicional en Colombia, basado en el artículo 98 del Código de Comercio, que preceptúa el origen contractual de las sociedades. En virtud de este precepto, se hacía una remisión al régimen de los contratos y las obligaciones del Código Civil, del cual se infiere que un contrato se celebra entre dos o más personas, anulando la posibilidad de que exista una sociedad con un solo socio. El artículo 5° de la ley S.A.S. permite que las empresas que se constituyan bajo este nuevo tipo societario puedan crearse por un acto unilateral o mediante el acuerdo de varias voluntades. Y este acto unilateral o el contrato mediante el cual se crea la S.A.S pueden ser suscritos tanto por personas naturales o jurídicas.

Tenemos, entonces, que las sociedades comerciales tradicionales y la empresa unipersonal solo pueden crearse y permanecer en la vida jurídica con un mínimo y un máximo de socios. En efecto, las sociedades limitadas solo pueden crearse y subsistir con mínimo dos y máximo veinticinco socios; en las sociedades anónimas el número mínimo de socios requerido para su constitución es de cinco; las sociedades en comandita requieren al menos un socio gestor y otro comanditario; y la empresa unipersonal sólo puede conformarse y subsistir con un solo empresario. Si una vez constituida la empresa, el número de socios excede o disminuye del permitido, la misma queda sujeta a una de las causales de disolución establecidas en el Código de Comercio.[18]   Las SAS, por el contrario, ofrecen la posibilidad de conformarse y subsistir con el número de socios que se quiera, pues la ley, eliminó el límite mínimo o máximo en este aspecto. Así, pues, es posible que bajo la categoría de una SAS se tenga una sociedad unipersonal o empresas con multiplicidad de accionistas, sin el riesgo de caer en una de las causales de disolución por el hecho de sobrepasar los límites en cuanto al número de accionistas, o de verse en la obligación de transformarse en una sociedad de otro tipo para evitar dicha disolución.

8.2.1.3. La limitación de la responsabilidad de los socios.

La Sociedad por Acciones Simplificada, al ser una sociedad de capital,  se caracteriza por la limitación de la responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales desde el momento en que la misma adquiere su personería jurídica, lo que implica una separación de los patrimonios personales o de los socios del patrimonio de la sociedad. Esta separación de patrimonios, que se traduce en la limitación de la responsabilidad por los riesgos de la empresa, contribuye al crecimiento económico del país, ya que los comerciantes se animan a la creación de nuevas empresas sin el temor de arriesgar sus propios patrimonios en caso de que el negocio no prospere.  La misma Corte Constitucional, en la sentencia de la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 252 (total) y 373 (parcial) del Código de Comercio, sostiene la importancia de la autonomía patrimonial de las personas jurídicas en el desarrollo económico así: “Negar la garantía de la separación patrimonial entre socios y sociedad es desconocer la naturaleza jurídica autónoma de una persona moral, e implica privar la economía, al Derecho y al Estado de la principal herramienta para fortalecer el crecimiento y desarrollo como pilares fundamentales de la Constitución Económica”.[19]

La ventaja en la limitación de la responsabilidad de los asociados de las S.A.S. es que esta limitación es casi total, pues  incluye las obligaciones derivadas de impuestos y deudas laborales. En cuanto a la limitación de la responsabilidad de los socios por las deudas laborales insolutas por la sociedad insolvente, se aplica lo sostenido por la Corte Constitucional en la sentencia c-865 de 2004, que a pesar de ser anterior a la ley 1258 de 2008, es aplicable a la misma por tratarse de los mismos fundamentos jurídicos, hasta que la Corte modifique su posición,  en el caso de que se demandara  el artículo 42 de esta ley por inconstitucional. En cuanto a las obligaciones tributarias insolutas, el artículo de la ley SAS establece que a estas sociedades  se les aplica el mismo tratamiento de las sociedades anónimas, el cual está definido en el Estatuto Tributario de la siguiente manera: “Los socios, (…) responden solidariamente por los impuestos de la sociedad (…) a prorrata de sus aportes en la misma y del tiempo durante el cual los hubieren poseído en el respectivo período gravable. (…) La solidaridad de que trata este artículo no se aplicará a las sociedades anónimas o asimiladas a anónimas (...)”.[20]

La única excepción a la limitación de la responsabilidad de los socios es la referente a la desestimación de la personalidad jurídica. Esta excepción se encuentra establecida en el artículo 42 de la ley 1258 de 2008, y consiste en impedir el uso abusivo  de la personalidad jurídica de la sociedad, especialmente cuando se presenta fraude o engaño o transgresión del orden público. En estos casos se les impone, a los socios o administradores que utilicen la S.A.S. en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, una responsabilidad por las obligaciones nacidas de tales actos, además de los perjuicios causados con los mismos.

8.2.1.4. La viabilidad del objeto indeterminado.

Contrariamente a lo establecido tradicionalmente para las sociedades del Código de Comercio, la Sociedad por Acciones Simplificada se caracteriza por la posibilidad de que su objeto sea indeterminado, lo que constituye una fuerte ventaja frente a los demás tipos societarios, ya que no solo se evitan nulidades o inexistencias de los negocios de la sociedad por falta de capacidad jurídica, sino que impulsa el crecimiento económico, tanto de la empresa como a nivel global, permitiéndole al comerciante una óptima explotación de los recursos sociales, sin las trabas que imponen las otras sociedades. En efecto, en los estatutos o en el acto de constitución de las sociedades tradicionales se debe especificar claramente el objeto social, de tal manera que todos los actos y negocios realizados por la empresa deben estar enmarcados dentro del mismo. Entonces, la capacidad jurídica de las empresas constituidas bajo la modalidad de cualquiera de los tipos societarios del Código de Comercio o del artículo 71 de la ley 222 de 1995, es limitada, ya que debe circunscribirse al desenvolvimiento de los actos estipulados en su objeto social, es decir a los negocios para los cuales fue creada. Una Sociedad por Acciones Simplificada, por el contrario, tiene la posibilidad de realizar cualquier acto, así no corresponda al giro ordinario de sus negocios ni al objeto principal para la que fue creada, mientras el mismo se estipule indeterminado en el acto de constitución. Esta es otra ventaja que contribuye no sólo al emprendimiento empresarial, sino a la sostenibilidad de los negocios, pues es una posibilidad más para los empresarios de innovar en productos o servicios con una empresa ya creada.

8.2.1.5. La flexibilidad para estructurar el capital social.

Las sociedades tradicionales presentan, en su mayoría, una rígida estructuración del capital social, ya que la ley les exige un tiempo determinado para realizar los aportes, la proporción de estos que debe ser pagada en determinados plazos, las clases de acciones taxativamente permitidas, entre otras normas de orden público y por lo tanto inmodificables. El capital de la Sociedad Anónima, por ejemplo sólo puede conformarse con acciones ordinarias, nominadas y privilegiadas y los aportes deben pagarse al menos  1/3 en la suscripción y los 2/3 restantes diferidos a un año. La Sociedad en Comandita por Acciones tiene un tratamiento similar en cuanto a la estructuración de su capital; y las demás sociedades, como la Limitada y la Comanditaria Simple y la Empresa unipersonal deben exigen de sus socios el pago íntegro del capital desde el momento de su constitución.

La Sociedad por Acciones Simplificada, por el contrario, presenta una flexibilidad extraordinaria en cuanto a su clasificación de acciones y ofrece una libertad de proporción entre capital autorizado y suscrito y un plazo amplio (2 años) para el pago del capital sin sujeción a un porcentaje definido de cuota inicial. En efecto, el artículo 10 de la ley 1258 de 2008 establece que en los estatutos de la S.A.S pueden crearse diversas clases y series de acciones, como lo son “1. Acciones privilegiadas; 2. Acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto; 3. Acciones con dividendo fijo anual y 4. Acciones de pago”[21]. Además las acciones que puede tener una S.A.S no son taxativas, pues la misma ley ofrece la posibilidad de que se creen otras clases, distintas de las enunciadas en el artículo 10. Pero la libertad contractual de las S.A.S. en cuanto al capital no es solo innovadora en respecto de  las acciones, ya que  la ley, en cuanto a la suscripción y el pago del capital en las sociedades por acciones simplificadas, es más flexible que en las demás sociedades, puesto que los mismos se pueden hacer en proporciones y plazos diferentes a los establecidos en el código de comercio, sin que el plazo para el pago exceda de dos años. Es así como los socios, en el contrato social, tienen la libertad de establecer sin limitaciones el monto del capital suscrito y pagado y el plazo para el pago de las acciones, con la única salvedad de que este último no puede exceder de dos años. Esto facilita la constitución de la empresa en el sentido económico, ya que disminuye la presión para algunos socios de reunir el dinero necesario, ofreciéndoles la posibilidad de entrar como tales a la sociedad sin que su ingreso se vea obstaculizado por la incapacidad de cubrir las proporciones requeridas de los aportes de capital en un periodo determinado.

8.2.1.6. Posibilidad de crear su forma de administración.

En las SAS los accionistas pueden determinar libremente la estructura orgánica de la sociedad en los estatutos, mientras que la estructura administrativa de las demás sociedades está expresamente determinada en el código de comercio, sin que exista la posibilidad para los diferentes accionistas de modificar las reglas orgánicas o de funcionamiento convencionalmente. En efecto, en las demás sociedades la ley ordena que debe existir una junta directiva, o una asamblea general o ambas, según el caso, además de un representante legal. Las sociedades anónimas, por ejemplo, deben tener una junta directiva compuesta por lo menos por tres socios con sus respectivos suplentes, elegidos por medio del sistema del cociente electoral y una asamblea general compuesta por todos los socios; mientras que las S.A.S. pueden tener los órganos de administración que los socios acuerden libremente en los estatutos.

Las normas sobre la estructura orgánica de la sociedad en la ley 1258 de 2008 son meramente supletorias, pues el artículo 14 establece claramente la libertad de los socios para estructurar la empresa en los estatutos; y los órganos de administración y representación enunciados en la ley son los que entrarían a funcionar en caso de que no se pacte nada al respecto en el contrato social. Así pues, la ley SAS ofrece la posibilidad de que esta sociedad funcione con la estructura orgánica de las sociedades del Código de Comercio, haciendo la remisión normativa del artículo 420 del mismo para el caso de la Asamblea general de Accionistas, pero esta regla es meramente supletoria, y no obsta para que en los estatutos sociales se creen otros órganos, a los cuales se le pueden atribuir las funciones de la asamblea.

La flexibilidad en la estructura orgánica de la S.A.S. influye en la reducción de los costos de operación de la empresa, pues los accionistas están en la libertad de suprimir los órganos de administración que realmente no se necesitan para su funcionamiento, y que en otras sociedades deben permanecer porque corresponden a  un mandato legal imperativo.

8.2.1.7. Agilidad en la resolución de controversias.

Para el mes de diciembre del año 2009, el 63% de las compañías creadas en Colombia eran del tipo de las SAS. En apenas un año la sociedad por acciones simplificada se convirtió en la forma asociativa favorita para pequeñas y grandes empresas. Así los temores que algunos albergaban sobre la viabilidad de este experimento societario quedaron plenamente disipados ante el veredicto contundente de los empresarios. 

La sencillez de los trámites de constitución de esta clase de sociedad, el carácter no obligatorio de las normas que la rigen, la amplísima libertad contractual y la inclusión de mecanismos útiles para organizar su funcionamiento interno, han hecho de la SAS un instrumento novedoso y confiable para hacer negocios en Colombia.

Con más de 12.000 SAS creadas en todo el país, sólo faltaba definir la suerte jurídica del estatuto que le dio vida a la nueva forma de sociedad, luego de la única demanda admitida por la Corte Constitucional en contra de la norma que le dio vida a esta modalidad de compañía (Ley 1258 de 2008).

Además de los importantes avances de simplificación del régimen de sociedades que se introdujeron con la SAS, uno de sus mayores méritos estuvo, talvez, en el sistema de resolución de conflictos previsto para esta forma asociativa. A diferencia de los demás tipos de sociedad, en la SAS los conflictos entre los accionistas y administradores no van a los jueces ordinarios, sino que se pueden dirimir ante la Superintendencia de Sociedades o, en su defecto, mediante la instalación de tribunales de arbitramento en los que particulares, investidos transitoriamente de la función jurisdiccional, pueden resolver los litigios como si fueran jueces ordinarios.

De haber prosperado la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 40 de la Ley 1258 de 2008, se habría debilitado el sistema muy expedito de resolución de conflictos previsto para la SAS. En la demanda se pretendía, en efecto, que el único camino para atacar las decisiones adoptadas en asambleas y juntas directivas fuera el de acudir a los jueces ordinarios. Es decir, que aunque los accionistas hubieran pactado una cláusula compromisoria (mediante la que las partes someten sus diferencias a un tribunal de arbitramento), el proceso solo podía llevarse a cabo por un juez civil del circuito. Para agravar las cosas, una reciente sentencia de la misma Corte Constitucional (C-378 de 2008), parecía darle razón al demandante, pues en ella se había considerado inviable permitirle a los árbitros pronunciarse sobre esta clase de demandas. Un precedente dudoso que ahora es revisado por la Corte Constitucional, por medio de importantes distinciones relacionadas con la SAS.

En la reciente sentencia C-014 de 2010 la Corte tuvo el gran acierto de afirmar que la asignación de competencia a los árbitros y amigables componedores para conocer de los conflictos societarios sobre decisiones de las asambleas o juntas directivas de las sociedades por acciones simplificadas no vulnera normas constitucionales de asignación de competencias judiciales ni de limitación de las materias propias de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, “dada esa amplia potestad de configuración del legislador”.

En la misma sentencia no solo se desecharon todos los cargos de la demanda, sino que se formularon también importantes y certeros planteamientos sobre la sociedad por acciones simplificada. La relevancia de este antecedente jurisprudencial es indudable, pues se han preservado los mecanismos expeditos de solución de conflictos previstos para la SAS. Así, es posible que se estimule en el futuro un vigoroso litigio societario, lo cual permitirá probar la verdadera efectividad las reglas de protección de accionistas consagradas en la reciente ley. Estas garantías son fundamentales porque han sido diseñadas para aumentar la confianza en el régimen jurídico, estimular la inversión y reducir los altos costos de capital.

La expedición de esta sentencia llega en el momento más oportuno, pues acaba de anunciarse la apertura del Centro de Arbitraje de la Superintendencia de Sociedades, que será el primero especializado en asuntos societarios. Se trata del primer centro de arbitraje administrado por una entidad estatal. Es de esperar que a este nuevo centro acudan los más calificados árbitros y que puedan reducirse los costos, a veces excesivos, que se cobran por estos servicios en otros escenarios arbitrales. Ojalá que los particulares tengan en cuenta esta nueva posibilidad de solución de conflictos a la hora de redactar los estatutos de las nuevas SAS.

 Otra de las grandes ventajas de la sentencia C-014 de 2010, es que una vez respaldadas por la Corte Constitucional algunas de las principales facetas de la ley que le dio origen a la SAS, la legitimación de esta estructura normativa habrá de generar confianza en quienes utilicen este instrumento societario. Por lo demás, es posible que ante un pronunciamiento tan contundente como este, se reduzcan los injustificados ataques que se le han hecho a una norma que, hasta ahora, solo le ha hecho bien a los empresarios.[22]

8.2.1.8. Agilidad de trámites

Las sociedades tradicionales han sido diseñadas para resolver los problemas que se  presentaban en Colombia en la época en que se creaba cada una de ellas. Sin embargo, en la actualidad, existe una la rapidez nunca antes vista en que se llevan a cabo los negocios, y, a causa del avance en las comunicaciones, se hacen cada vez más devastadoras para cada empresa las actuaciones de la competencia, así que se requiere de una toma de decisiones más expedita que en las décadas anteriores. Con la creación de la Empresa Unipersonal se comenzó a modernizar un poco el sistema societario colombiano, ya que la ley 222 de 1995 trajo importantes aportes en cuanto a la simplificación de algunos actos que requerían innecesarias formalidades, contribuyendo en la agilidad de ciertos trámites, y constituyéndose en el principal antecedente en este país de la S.A.S., la cual sí está diseñada para las necesidades de los negocios actuales.

Los aspectos más innovadores de la Ley SAS que contribuyen a la agilidad de trámites, en las negociaciones y en la toma de decisiones, consisten en la simplificación de la reglamentación de las reuniones de los socios en los órganos de administración, como asambleas y juntas directivas. Así pues, los socios de la S.A.S ostentan la posibilidad de renunciar al derecho de ser convocado a reuniones de la asamblea,  y pueden pactar en los estatutos la abolición del requisito de pluralidad para el quórum y mayorías decisorias. Además, la ley 1258 de 2008 retoma los mecanismos previstos en los artículo 19, 20 y 21 de la ley 222 de 1995, en cuanto al modus operandi de las reuniones por comunicación simultánea o sucesiva, pero con la ventaja de que suprime el requisito de la presencia de un delegado de la Superintendencia de Sociedades para las empresas vigiladas por la misma, y que realmente constituían una dificultad y una demora inoficiosa.

8.2.2. Beneficios tributarios de las S.A.S.

El socio accionista de la S.A.S. no responde por obligaciones tributarias ni laborales de la sociedad, a no ser que se trate de casos en que la empresa y el  socio  participen en fraude hacia terceros. En efecto, la Ley 1258 de 2008, establece en su artículo 1º la ausencia de responsabilidad que tienen los accionistas respecto a las obligaciones laborales y tributarias que contraiga la sociedad, así:

“Artículo 1º. Constitución. La sociedad por acciones simplificada podrá constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, quienes sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes.

Salvo lo previsto en el artículo 42 de la presente ley, el o los accionistas no serán responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad.”

Lo anterior, debe interpretarse en el sentido de que si por motivos propios del giro ordinario de los negocios de la SAS, se dan dificultades para el pago de acreencias tributarias o laborales, el patrimonio a perseguir es el de la misma sociedad mercantil, y no el de los socios, aunque el patrimonio de la empresa no alcance a cubrir la totalidad de las obligaciones. Sólo en el caso de que dicho patrimonio sea insuficiente, el acreedor puede perseguir el monto adeudado por los accionistas respecto a las acciones suscritas que aun no se han pagado en su totalidad, nada más, pero nunca al resto de los bienes del accionista.

¿Cuándo se podría perseguir los bienes personales del accionista por deudas tributarias, laborales o incluso comerciales?

Cuando los accionistas de una Sociedad por Acciones Simplificada –SAS- se constituyen como ente societario para defraudar a sus acreedores, se puede perseguir judicialmente a los accionistas que se concertaron para tal maniobra delictual, como por ejemplo: constituir una SAS, empezar a vender unas mercancías o servicios, cobrar el I.V.A. y en el momento de hacerse exigible la declaración y el pago del impuesto, desaparece la empresa y se apropian ilegalmente de dicho impuesto que es del Estado. Estas son unas de las posiciones que mas atracción les genera a los inversionistas extranjeros y en general a los comerciantes colombianos; el hecho de tener resguardado su patrimonio personal.

Este privilegio ha contribuido a que las sociedades, empresas unipersonales existentes, encuentren atractivo su liquidación en algunos sectores comerciales o transformación de sociedades en otros para convertirse en SAS y una vez obtenido su certificación ante la DIAN ( Formulario de Registro Único Tributario (RUT), ingresen a gozar de estos beneficios.

Sin embargo, frente a estas ventajas, ¿qué tanto estará protegido los derechos de terceros o de los grupos de interés, tales como trabajadores, proveedores y el mismo Estado?

8.2.3. Ventajas de la S.A.S. sobre la Empresa Unipersonal e inoperancia práctica de la misma.

El artículo 46 de la ley 1258 de 2008 no derogó la Empresa Unipersonal creada mediante la ley 222 de 1995; sin embargo, sí derogó la Empresa Unipersonal a la que se refiere el artículo 22 de la ley 1014 de 2006. En efecto, esta última, al ser promulgada con el objetivo de fomentar la cultura del emprendimiento, y por consiguiente la creación de nuevas pequeñas y medianas empresas, permitió a través del artículo 22 la constitución de sociedades que tuvieran “una planta de personal no superior a diez (10) trabajadores o activos totales por valor inferior a quinientos (500) salariaos mínimos mensuales legales vigentes”[23], mediante la observancia de las normas propias de la Empresa Unipersonal. Esto quiere decir que las empresas que obedecieran a estas características podían constituirse mediante documento privado y matricularse en el registro mercantil como sociedades, pues la permisión de la norma solo se refería a los requisitos de constitución de la Empresa Unipersonal dentro del marco del fomento de una cultura de emprendimiento.

Actualmente, la Empresa Unipersonal es prácticamente inoperante. Las ventajas que esta forma empresarial ofrece, como la posibilidad de constituirse mediante documento privado y su correspondiente registro mercantil y la conformación de un patrimonio autónomo, distinto al del empresario, ya no atraen a los comerciantes desde la entrada en vigencia de la ley 1258 de 2008. En efecto, la S.A.S. no sólo ofrece las ventajas de la Empresa Unipersonal, sino que las supera sin la limitación en cuanto a la cantidad de socios. Si bien es cierto que la ley 222 de 1995 fue el primer antecedente en cuanto a la flexibilización del sistema societario en Colombia, la ley 1258 de 2008 constituye la consolidación de la primacía de la autonomía de la voluntad en cuanto al tema de sociedades.

8.3  DESVENTAJAS DE LAS S.A.S.

8.3.1. Imposibilidad de negociar valores en mercado público

La existencia de las S.A.S. con sus múltiples ventajas no implicará que se vayan a dejar de constituir  sociedades anónimas clásicas de las reguladas en el código de comercio, pues “Las acciones y los demás valores que emita la sociedad por acciones simplificada no podrán inscribirse en el Registro Nacional de Valores y Emisores ni negociarse en bolsa.”[24]  Por tal motivo, los comerciantes cuyas intenciones sean  crear una gran empresa con la posibilidad de captar capitales del público en general, emitiendo las acciones en la bolsa con el fin de que las mismas se valoricen, deben  constituir sociedades por acciones clásicas. Ese es el caso de las entidades financieras y las grandes industrias.

Las sociedades anónimas están diseñadas para la explotación de grandes capitales y para la realización de grandes empresas, pudiendo inscribirse en la bolsa con el fin de que se negocien sus acciones en el mercado público. Por tal motivo, la sociedad anónima se caracteriza por estar sujeta a una infinidad de normas de carácter público y por la vigilancia constante de la Superintendencia de Sociedades que le limitan toda posibilidad de libertad contractual. Por esta razón, sería paradójico que una S.A.S. tuviera la posibilidad de negociar sus acciones en la bolsa y al mismo tiempo gozar de libertades y no estar vigilada por el Estado.

La Superintendencia financiera, en concepto de septiembre de 2009, no sólo define las acciones de las S.A.S. como títulos valores de carácter nominativo, sino que sugiere que esta calidad permite a las empresas constituidas en esta forma la negociación de sus acciones, infringiendo el artículo 4 de la ley 1258 de 2008 de una forma simulada: “Las acciones emitidas por las SAS son títulos valores pues son documentos necesarios para legitimar el ejercicio de un derecho cuya ley de circulación es nominativa. Como no pueden inscribirse en el RNVE no son considerados como valores a luz de las normas del mercado de valores y no se les aplican las normas del mercado público. Como las acciones y títulos valores que tenga la capacidad de emitir las SAS no podrán inscribirse en el RNVE ni negociarse en la bolsa ello no significa que estas sociedades puedan efectuar dichas emisiones infringiendo las normas del mercado público de valores u obtener recursos sin tener en cuenta que puede configurase una captación ilegal de recursos del público.” [25]

Sin embargo, no sólo la catalogación de las acciones de las S.A.S como títulos valores se aparta de la realidad, sino que el hecho de considerar que su negociación infringe la ley o contradice las normas relativas a la imposibilidad de negociarlas en el mercado de valores es una interpretación errada de la ley. Las razones son las siguientes:

En primer lugar, las acciones tanto de las S.A.S. como de cualquier otro tipo social, presentan serias diferencias con relación a los verdaderos títulos valores. En efecto, si se analizan las características de estos últimos, se infiere que no son las mismas relativas a las acciones:

1.    En cuanto a la Legitimación: el último tenedor del título valor debe estar legitimado según su ley de circulación; las acciones no circulan conforme a la ley de la circulación, pues si se negociaran por endoso, el endosante se obligaría conforme a artículo 657 del Código de Comercio, situación que no ocurre en las acciones. Esto nos lleva a concluir que la forma de negociación de las acciones se hace por cesión y no mediante endoso.

2.    En cuanto a la Incorporación: los títulos valores son documentos necesarios para legitimar el derecho que en ellos se incorpora, de manera que para cobrarlos se requiere la exhibición por parte del legítimo tenedor; en cuanto a las acciones, el socio puede ejercer todos sus derechos y facultades y gozar de los privilegios como socio sin necesidad de exhibir el documento donde consta su derecho de dominio sobre la acción.

3.    En cuanto a la Autonomía: esta característica solo se predica de los títulos valores, pues aunque los mismos proceden de un negocio jurídico diferente (negocio subyacente), los dos negocios se consideran autónomos; en las acciones, la autonomía no existe porque el propietario de las acciones, en su calidad de socio, no puede apartarse del negocio de los derechos y obligaciones que la empresa le ofrece.

En segundo lugar, la base fundamental de la S.A.S., es su amplísima libertad contractual por lo cual es factible pactar normas de exclusión de accionistas, voto múltiple, restricciones a la negociación de acciones, cláusulas que podrían ser incompatibles con las pautas de protección de inversionistas en el mercado público de valores. Sin embargo, esto no significa que las acciones no se puedan ceder; por el contrario, el hecho de que la ley limite la cesión de las acciones vulneraría el principio de la libertad contractual de las partes o socios de la S.A.S. la prohibición del artículo 4 de la ley 1258 de 2008 tiene que ver solo con el mercado público de valores, más no con las formas privadas de negociación. realmente al observar  las reglas especiales que rigen esta clase de sociedades se debe tener en cuenta que por expresa disposición legal, las acciones que emitan no formarán parte del mercado de valores, ni los títulos valores que esté en capacidad de emitir, tales como, bonos convertibles en acciones o bonos ordinarios podrán formar parte del mercado de valores. La negociación de tales acciones mediante la cesión de las mismas entre dos personas, mediando el acuerdo de sus voluntades, difiere en todo sentido de la colocación de las acciones el mercado público de valores.

8.3.2 Inseguridad jurídica.

Como se puede observar a primera vista,  se podría llegar a decir que, a causa de su flexibilidad jurídica, a parte de la imposibilidad de negociar valores en el mercado público, las SAS no presentan desventajas respecto de las demás formas societarias en Colombia.

Sin embargo, como ya se vio en relación  a los  miembros de los grupos de interés involucrados con  este nuevo tipo social, como acreedores, trabajadores y el Estado, el mismo sí podría tener ciertas desventajas. En efecto, en el caso de disolución y  liquidación de una S.A.S., suponiendo que las obligaciones tributarias, laborales y las ordinarias a favor de proveedores y terceros queden insolutas por que superan los activos, ¿Quién responde por el pago? está claro que mientras no exista fraude ni abuso del derecho, no son los socios los llamados a responder con su patrimonio.

En la actualidad la Ley 1258 de 2008 establece plenos beneficios a favor de la empresa propiamente dicha y en beneficio de sus socios. Los afectados con éstos podrían llegar a ser los terceros.

La inseguridad jurídica de las S.A.S., reside en las dificultades que las mismas puedan presentar hacia los grupos de interés.

8.4. IMPACTO DE LAS SAS COMO EFECTO DE LAS VENTAJAS DERIVADAS DE SU FLEXIBILIDAD JURIDICA.

Las normas jurídicas se crean siempre con la intención de generar cambios positivos en la sociedad, y obedecen siempre a las necesidades económicas, sociales, individuales o políticas de determinados sectores. Ahora bien, La ley 1258 de 2008 trae ciertos efectos, tanto jurídicos como prácticos, para los comerciantes, los empresarios y para la economía nacional.

8.4.1.          Efectos jurídicos de las ventajas de las SAS

Como ya se ha visto a lo largo de este estudio, la ley 1258 de 2008 trae como efecto jurídico fundamental la flexibilidad, la cual puede mirarse desde dos puntos de vista: el primero consiste en la flexibilidad del régimen jurídico de la S.A.S. en general; el segundo es el relativo a lo flexible que pueda llegar a ser la estructura jurídica de una S.A.S. en particular.

En el primer caso, la flexibilidad la otorga la ley al ser permisiva y al otorgarles la facultad a los socios de establecer en los estatutos su propio reglamento y las condiciones que los van a regir. Los criterios de simplicidad y flexibilidad en la ley–S.A.S. se reflejan esencialmente en los órganos de administración, en los requisitos para su constitución y en el otorgamiento de un amplio margen de autonomía contractual en cuanto a los acuerdos de voluntades de los socios, en un marco normativo permisivo, dispositivo y supletivo. Partiendo de ese orden de ideas, son los asociados quienes imponen o no límites a la flexibilidad que les otorga la ley.

En el segundo caso, la flexibilidad de la S.A.S. depende de la voluntad de los socios y se ve reflejada en el contrato social. En efecto, puede ocurrir que al constituirse una S.A.S., y a causa de los requerimientos del negocio, sus socios no quieran una estructura jurídica flexible. Por ejemplo, suponiendo que se constituye una empresa puramente familiar bajo la fisionomía de una S.A.S., si los socios constituyentes desean impedir la entrada de terceros, tienen la posibilidad de establecer una restricción en la venta de las acciones en los estatutos.

Realmente, la ley 1258 de 2008 regula unos aspectos muy generales, ya que contiene normas supletivas que sólo operan en caso de vacíos en el contrato social; siendo el principio dispositivo característico a lo largo y ancho de la ley. De este modo, los accionistas están facultados para delinear la sociedad que mejor se adapte a sus intereses, dentro de los límites contenidos en la misma.

Esta flexibilidad  trae como efectos inmediatos mejores condiciones jurídicas, tanto  para la iniciativa privada como para la inversión extranjera en Colombia.

8.4.1.1        Mejores condiciones jurídicas para la iniciativa privada

Colombia es el primer país en América Latina en dar el paso trascendental de modernizar en forma radical el sistema de derecho empresarial. Se han logrado superar remilgos dogmáticos del todo ajenos al mundo empresarial. No en vano, quienes saben de estos temas, como el profesor Sanín Bernal, han afirmado que la reciente ley sobre la sociedad por acciones simplificada constituye “sin duda, la disposición más importante en la historia jurídica colombiana en la regulación de las sociedades”.[26]

Sin duda, con el tipo social de la S.A.S. se logra beneficiar al comerciante nacional y se propende impulsar la iniciativa privada. La sociedad por acciones simplificada, cumple, en efecto, con el propósito de suplir las deficiencias de las formas tradicionales de las sociedades previstas en el libro segundo de código de comercio, las cuales contienen innumerables preceptos imperativos que dificultan la estructuración de los negocios. Actualmente el comerciante tiene la posibilidad de combinar las ventajas y los beneficios de cada una de las sociedades tradicionales en una sola, y adaptarla a sus necesidades particulares. Además, la simplificación de trámites para su constitución y reformas posteriores en los estatutos se traducen en una reducción notable de costos, que antes de la entrada en vigencia de la ley 1258 de 2008 los empresarios constituyentes debían soportar, si tenían la intención de formar una empresa con dos o más socios. La Superintendencia de Sociedades reconoce este privilegio cuando establece que una de las muchas ventajas que trajo la creación de las SAS fue la reducción importante de costos para su constitución lo cual consideramos conlleva a incentivar la inversión tanto nacional como extranjera que redunda en el crecimiento de las empresas.[27]

La sociedad por acciones simplificada corresponde, en el derecho societario colombiano, a una forma híbrida, pues consiste en la posibilidad de que por medio de estipulaciones en los estatutos, puedan los socios lograr un sincretismo entre las diversas características de cada uno de los tipos sociales, lo que motiva al comerciante a crear empresa, inclinándose por una S.A.S.

8.4.1.2.       Mejores condiciones para la inversión extranjera.

Entre las estrategias  que el Gobierno Nacional ha desarrollado para fortalecer la internacionalización de las regiones de Colombia, se encuentran la de la suscripción de tratados de libre comercio y la aprobación de zonas francas para facilitar el intercambio comercial y promover condiciones de inversión extranjera en el país. También desarrolló el programa de transformación productiva, orientado al desarrollo de sectores nuevos y emergentes, y al fortalecimiento de los ya establecidos, con el fin de convertirlos en sectores de talla mundial. La implementación de un nuevo tipo societario que respondiera a las necesidades actuales de los comerciantes y que facilite la entrada de capital extranjero a Colombia, fue otra de estas estrategias. Sin duda, el fomento de la inversión extranjera en el capital de una sociedad,  independientemente del tipo societario que sea, depende de diversas circunstancias que conlleven a crear incentivos, bien sean por parte del gobierno nacional, facilitando, por ejemplo, el registro de la inversión, beneficios tributarios, o por las ventajas estatutarias para los asociados que posibiliten el ingreso de capital foráneo.

Con la S.A.S. no sólo se logra beneficiar al empresario colombiano, pues sus efectos también son positivos para la inversión extranjera. Cuando un inversionista extranjero se decide constituir una sociedad en Colombia, lo primero que se cuestiona es la regulación societaria, fiscal y cambiaria, lo que hace imprescindible que exista un tipo social que se asimile al régimen societario de su país de origen. A causa de la globalización de la economía, se presenta actualmente una tendencia en la mayoría de los países de buscar una homogeneidad en el derecho societario a nivel global. Es como decir, en sentido figurado,  que en los negocios es importante que todas las partes “hablen el mismo idioma” para que se puedan entender y las relaciones fluyan con facilidad. En materia de sociedades esto significa que lo que puede motivar al empresario extranjero a iniciar su negocio en Colombia es que el manejo de su empresa en este país pueda tener similitudes con el manejo de la misma en su país de origen.

Las similitudes en los regímenes societarios de los distintos países sólo puede surgir cuando estos gozan de flexibilidad, y de ahí que el inversionista extranjero que deseaba invertir en Colombia y que antes de la entrada en vigencia de la ley 1258 de 2008 veía restringida su libertad contractual, actualmente ya no soporta esta limitación.

Además, la posibilidad de poder constituir una sociedad mediante apoderado, es una de las medidas que buscan hacer realidad uno de los propósitos de la Ley 1258 de 2008, como es la de promover la inversión. No obstante, sólo el 15% de

las sociedades analizadas se constituyeron a través de apoderado, y apenas el 8% de esas empresas contaba con inversión extranjera en su estructura de capital.[28]

8.4.2.          Efectos prácticos de la ley 1258 de 2008.

8.4.2.1.       En Colombia

8.4.2.1.1. Principales formas empresariales preferidas por los comerciantes antes de la vigencia de la ley 1258 de 2008.

Antes de la entrada en vigencia de la ley 1258 de 2008, la forma asociativa por excelencia preferida por los comerciantes era la de la Sociedad Limitada, por cuanto la misma presenta una ventaja respecto de las demás, la cual consiste en la limitación de la responsabilidad de los socios. Como se puede apreciar en el cuadro siguiente, antes de la creación de la SAS, se constituyeron 548.847 sociedades de responsabilidad limitada, cantidad muy superior a la Empresa unipersonal, de la cual se crearon 80.583. A esta forma asociativa le seguía, entonces,  en preferencia la Empresa Unipersonal de Responsabilidad Limitada y la Sociedad Anónima. Los demás tipos societarios presentaron una similitud proporcional, pues las diferencias entre ellos no son drásticas.

Cuadro  N° 3:   Formas empresariales en Colombia antes de las SAS

8.4.2.1.1. Principales formas empresariales preferidas por los comerciantes después de la entrada en vigencia de la ley 1258 de 2008.

A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1258 de 2008, entre diciembre del mismo año y septiembre de 2009, la cantidad de constituciones de sociedades tradicionales disminuye paulatinamente. Como se desprende de los datos estadísticos de Confecámaras, la sociedad de responsabilidad limitada y la empresa unipersonal, que constituían las formas empresariales preferidas entre los comerciantes, disminuyen a través de los meses hasta casi la mitad. Lo mismo ocurre con las sociedades comanditarias, y solo la colectiva se mantiene estable, aunque su estabilidad se debe a que ha sido el tipo societario menos apetecido a causa de la ilimitación de la responsabilidad de los socios. La sociedad que aparece más afectada es la Anónima por cuanto es la más parecida a la SAS, lo que hace que los empresarios se inclinen por una forma asociativa similar a la que ya conocen, pero con más ventajas.

Cuadro N° 4: Constitución de Sociedades durante el primer año de vigencia de la SAS[29]

Como se puede evidenciar a través de los datos estadísticos de Confecámaras en cuanto a la constitución de los diferentes tipos societarios, comparando su proporción entre antes de la vigencia de la ley 1258 y después de la misma,  las SAS poco a poco van tomado fuerza en el mercado colombiano. Se puede evidenciar que mientras las SAS incrementan en número su constitución, los demás tipos societarios disminuyen:

Figura N° 3. Porcentaje diferenciador de participación SAS frente otro tipo societario

La figura nos muestra en forma porcentual, como la creación de SAS, permanece en constante crecimiento, mientras los demás tipos societarios disminuyen.

A partir de 2009 con la entrada en vigencia de la ley 1258 de 2008, ley– SAS, se crean o transforman este tipo de empresas en Colombia. Según como se muestra en el gráfico siguiente, tomado de Confecámaras[30], entre enero de 2009 y agosto de 2010 se han creado 42.207 Sociedades por Acciones Simplificadas. En 2009 se crearon en total 40.701 nuevas sociedades, de las cuales cerca del 45% eran S.A.S., (18.194), mientras que entre enero y agosto de 2010 más del 76% de las empresas creadas son SAS, es decir 24.013 SAS frente a 31.520 nuevas empresas.  

Sociedades por Acción Simplificada

(Creadas mensualmente)

Según el análisis estadístico de Confecámaras, “del total de SAS creadas entre enero de 2009 y agosto de 2010, cerca del 31% son empresas dedicadas a Actividades Inmobiliarias, empresariales y de alquiler, seguidas por aquellas registradas en el sector Comercio al por mayor y al por menor; reparación de vehículos automotores, motocicletas, efectos personales y enseres domésticos, las cuales representan casi el 30% del total de SAS creadas, y cerca del 10% corresponden a nuevas empresas de la Industria manufacturera. En el último mes, agosto, estos tres sectores concentraron más del 69% de Sociedades por Acción Simplificada creadas.”[31]

8.4.2.2.       En Risaralda

8.4.2.2.1. Proporción entre las nuevas empresas constituidas en forma d SAS en relación a las constituidas mediante los tipos societarios tradicionales después de la vigencia de la ley 1258 de 2008.

Durante el periodo 2009 y 2010, se crearon en el Departamento de Risaralda 1345 SAS, 9 Sociedades en comandita por acciones, 4 en comandita simple, 42 sociedades anónimas, 143 sociedades limitadas y 54 empresas unipersonales.

El incremento de las SAS, supera en un 940.5%, la creación de sociedades limitadas que era la figura más utilizada y sigue ocupando el segundo lugar.

Cuadro N°  5: Creación de Registros en Risaralda año 2009[32]

Cuadro N° 6:  Creación de Registros en Risaralda año 2010

Luego de analizar, a través de las estadísticas ofrecidas por las Cámaras de Comercio de los diferentes municipios del departamento de Risaralda, la serie de cambios en los tipos societarios nuevos creados a partir de la expedición de la Ley 1258 de 2008, se observa notoriamente la disposición de los comerciantes risaraldenses a asociarse en forma de S.A.S. a causa de las ventajas que la misma contiene. Mientras la creación de sociedades contempladas en el Código de Comercio disminuye, la creación de SAS permanece en constante crecimiento.

Figura  N° 4:   Creación de registros Cámara de comercio en Risaralda 2009-2010

Figura N° 5:   Valor  diferenciador de cada tipo

8.4.2.2.2. ¿Creación de nuevas empresas en forma de SAS o transformación de las ya existentes?

Con el fin de responder a este interrogante, se analizan los datos estadísticos comprendidos en los cuadros siguientes, los cuales  presentan  la constitución de sociedades frente a la cancelación de registros en el departamento de Risaralda durante todo el tiempo que lleva de vigencia la Ley 1258 de 2008. Se puede observar como a un número de registros de creación de las sociedades tradicionales, le acompaña otro de cancelaciones de registros.

Cuadro N° 7:  Creación Vs Cancelación de registros en Risaralda  año 2009 -2010

Figura  N°  6:  Comparativo de Creación Vs Cancelación de registros en Risaralda  año 2009 -2010

De las estadísticas consignadas en los cuadros anteriores, se evidencia que la constitución de SAS, supera ostensiblemente las cifras de las sociedades comerciales tradicionales y los registros de cancelación en toda esta vigencia se mantiene en un bajo porcentaje, lo que nos lleva a concluir que la creación de SAS no obedece sólo a la transformación de las sociedades tradicionales en éstas, sino a la creación de nuevas empresas, en su mayoría.

9. CONCLUSIONES

Las Sociedad por Acciones Simplificada  se ha convertido en el tipo societario más apetecido por los comerciantes en nuestro país; y el departamento de Risaralda hace parte de esta tendencia. Esta situación se ve reflejada a través de las estadísticas que emiten las diferentes Cámaras de Comercio, por medio de las cuales se aprecia un claro aumento en la creación de empresas bajo la fisionomía de S.A.S., mientras que el porcentaje de constitución de sociedades tradicionales y empresas unipersonales disminuye.

En Colombia,  partir de diciembre de 2008, que es cuando entra en vigencia la ley SAS, hasta septiembre de 2009, la cantidad de constituciones de sociedades tradicionales disminuye, mientras que las Sociedad por Acciones Simplificada  poco a poco va tomado fuerza en el mercado colombiano. Luego, entre enero de 2009 y agosto de 2010 se  crearon 42.207 Sociedades por Acciones Simplificadas, constituyéndose en el 2009 cerca del 45% y entre enero y agosto de 2010 más del 76% del total de todas las nuevas empresas creadas.

En Risaralda, durante los años 2009 y 2010, se crearon 1345 SAS, 9 Sociedades en comandita por acciones, 4 en comandita simple, 42 sociedades anónimas, 143 sociedades limitadas y 54 empresas unipersonales, por lo que se evidencia que la constitución de SAS, supera ostensiblemente la de las sociedades comerciales tradicionales.

De la última parte de este estudio, se puede concluir entonces que mientras la creación de Sociedades por Acciones Simplificadas incrementa, el número de  constitución de los demás tipos societarios disminuye. Además, los registros de cancelación de sociedades tradicionales se mantiene en un bajo porcentaje, lo que nos lleva a inferir que la creación de SAS no obedece sólo a la transformación de las mismas en éstas, sino a la creación de nuevas empresas.

Por otro lado, resultan claras las razones que justifican la preferencia de los comerciantes por la sociedad de la ley 1258 de 2008 en el evento de crear una nueva empresa o transformar una ya existente. En efecto, de las dos primeras partes de este proyecto se concluyen fácilmente las innumerables ventajas que la Sociedad por Acciones Simplificada le ofrece a sus socios, en comparación con las que los otros tipos societarios le pueden aportar.

Una vez realizada una relación entre la Sociedad por Acciones Simplificada y los demás tipos societarios en Colombia, se puede afirmar que la sociedad más idónea para compararla con la S.A.S. es la Sociedad Anónima, por cuanto las dos son sociedades de capital, el cual está conformado por acciones, y son modelos creados por el legislador para la realización de grandes empresas. Con la ley 1258 de 2008, el legislador creó otro tipo societario que tuviera las características de una sociedad anónima, pero con unas condiciones más atractivas que las de ésta, como la flexibilidad en su número de socios, en la clase de acciones, y en la composición del capital. Y así mismo le eliminó ciertos requerimientos como la existencia obligatoria de ciertos órganos de dirección, y las causales de extinción de la sociedad relacionadas con el capital o la cantidad de sus socios.

La Sociedad por Acciones Simplificada es una sociedad basada en los principios de libertad contractual, flexibilidad y agilidad. Por lo tanto, en la ley 1258 de 2008 se reducen al mínimo las disposiciones legales imperativas, permitiéndoles a sus asociados la creación de la empresa con las normas basadas en su propia voluntad. De esa manera, la SAS es una sociedad por acciones, como la Anónima, pero caracterizada por la simplicidad de todos sus procesos de creación y administración, ofreciendo ciertas innovaciones en el sistema societario colombiano, como la posibilidad de creación por acto unipersonal o societario, la posibilidad de constituirse por documento privado y su registro mercantil, la limitación de la responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales, la viabilidad del objeto indeterminado y un término de duración indefinido, la posibilidad de crear diversas clases de acciones, la libertad para establecer la proporción entre el capital autorizado y el suscrito, un plazo amplio de dos años para el pago del mismo, y la posibilidad de establecer sus propios órganos de administración y propio reglamento para las reuniones de asambleas.

Bien es sabido que la ley comercial en Colombia presenta un amplio y variado repertorio de tipos societarios que han pretendido, a través de un siglo, responder a las necesidades económicas de los comerciantes y del país, siendo un vehículo esencial para la libertad de empresa, la iniciativa privada y el desarrollo económico. Sin embargo, las circunstancias económicas y sociales jamás son estáticas, de modo que el derecho también debe ser cambiante, moldeándose a los requerimientos de la sociedad y del Estado. Los tipos societarios tradicionales fueron diseñados para responder a las necesidades de otra época, y actualmente, con la globalización de la economía, se requiere también de un tipo social más flexible y más dinámico, que permita jurídicamente la atracción de capitales extranjeros y que impulse la iniciativa privada.  Pero tampoco se puede afirmar que actualmente tales tipos societarios resultan innecesarios, puesto que, a pesar de que la S.A.S pueda resultar atractiva para muchos empresarios, no por lo mismo debe resultar apta para otros. Es por esto que el legislador dejó intacto el libro segundo del Código de Comercio con sus respectivas modificaciones, reconociendo los límites de la Sociedad por Acciones Simplificada, como la prohibición de estas sociedades de inscribir sus acciones y demás valores en el Registro nacional de Valores y Emisiones ni negociarlos en la bolsa. 

Otra desventaja que constituye una situación delicada y que presenta la Ley 1258 de 2008, cuyas consecuencias en la actualidad no se evidencian y que no genera preocupación alguna a los empresarios, pues a contrario sensu, es tal vez una de las características que mayor tranquilidad les brinda al momento de decidir cual sociedad mercantil crear, es el hecho de que los accionistas no sean responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad. Estas consecuencias que se empezaran a presentar dentro de 5, 10 , 15 ó más años cuando tales obligaciones alcancen cifras considerables y una vez realizada la respectiva liquidación de la empresa, no quede dinero suficiente para cubrirlas y no exista legalmente otra persona que responda por las mismas. Esta situación desfavorece tanto a los trabajadores como al estado Colombianos.

Las ventajas jurídicas de las S.A.S., están contenidas en la libertad de los socios para establecer su forma de actuar al interior de la sociedad, la simplicidad en las actuaciones, y el resguardo de su propio patrimonio; así mismo  las ventajas financieras  son producto de estas simplicidades que dejan a un lado las exigencias formales del Código de Comercio. De acuerdo a la exposición de motivos que generó el nacimiento de la ley 1258 de 2008, todo ello se debe reflejar en nuestro país en simplificarle  a los empresarios los trámites para crear una empresa _ iniciativa privada_, en a la consolidación de los negocios que se encontraban en la informalidad _formalización de la economía_, y en la inversión extranjera.

La Sociedad por Acciones Simplificada tiene muy buena proyección para la economía del país y la inversión extranjera, pero no por la expedición de la Ley 1258 de 2008 por sí sola; sino además, por la combinación de esta norma  con la Ley 590 de 2000 y su Decreto reglamentario 525 de 2009, así como la Ley 1429 del 29 de diciembre de 2010, que propenden por disminuir obligaciones tributarias y de seguridad social, con el fin disminuir la carga laboral de los empresarios, impulsando la iniciativa privada y la generación de empleo.

La Sociedad por Acciones Simplificada deberá, en armonía con otras leyes y estrategias y políticas gubernamentales,  redundar en el beneficio económico y social del país en general y de cada uno de los hogares colombianos que tendrán, en un futuro, mayores oportunidades.

10. BIBLIOGRAFIA

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SUPERINTENDECIA FINANCIERA. Concepto 2009051328-002 del 2 de septiembre de 2009.

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[1] CONFECAMARAS. Conceptos, Doctrina y Jurisprudencia. Revista N° 1140. Superintendencia de Sociedades Concepto N°220-41999 del 01 de agosto de 2006.

[2] REYES VILLAMIZAR, Rodrigo. SAS, La Sociedad por Acciones Simplificada. Legis Editores S.A.,  segunda edición,  Bogotá, septiembre de 2010. Página XV.

[3] LEY 94-1 DEL 3 DE ENERO DE 1994, Instituyendo la sociedad por acciones simplificada. (Francia). Artículo 1°

[4] LEAL PEREZ, Hidelbrando. Código de Comercio. Anotado, Bogotá D.C, ed. Leyer. 2010. Artículo 100.

[5]  LEY 1014 DE 2006, Artículo 3°.

[6] LEAL PEREZ, Hidelbrando. Op. Cit.., Artículo 99.

[7]Ibid.,. Artículo 110, numeral 4°.

[8] LEY 1258 DE 2008, por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada. Artículo 5°, numeral 5°.

[9] SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio OA-17015 del 25 de agosto de 1980.

[10] LEAL PEREZ, Hidelbrando. Código de Comercio. Anotado, Bogotá D.C, ed. Leyer. 2010. Artículo 376.

[11] Ibid., Artículo 110, numeral 10.

[12] CORTE CONSTITUCIONAL. Expediente D-6832. Demanda de Constitucionalidad C-378 de 2008 contra el artículo 194 del Decreto 410 de 1971. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Bogotá, D.C., 23 de abril de 2008.

[13] LEY 1258 DE 2008 (diciembre 5), Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada. Artículo 41.

[14] CORTE CONSTITUCIONAL. Expediente D-7784. Demanda de Constitucionalidad C-014 de 2010 contra el artículo 40 (parcial) de la ley 1258 de 2008. M.P. Mauricio González Cuervo. Bogotá, D.C., 20 de enero de 2010.

[15] REYES VILLAMIIZAR, Rodrigo. SAS, La Sociedad por Acciones Simplificada. Legis Editores S.A.,  segunda edición,  Bogotá, septiembre de 2010. Página 179.

[16] LEY 222 DE 1995 (diciembre 20). Mediante la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones. Artículos 71 y 72.

[17] LEY 1014 DE 2006, de fomento a la cultura del emprendimiento. artículo 22, inciso 1°

[18] LEAL PEREZ, Hidelbrando. Op., cit..  Artículo 218, numeral 3°.

[19] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-865 de septiembre 7 de 2004. Expediente D-5057. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil.

[20] ESTATUTO TRIBUTARIO. Decreto 624 de 1989 (marzo 30). Por medio del cual se expide el Estatuto Tributario de Impuestos Administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales. Artículo 794.

[21] LEY 1258 DE 2008 (diciembre 5), Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada. Artículo 10.

[22]REYES Villamizar, Francisco.  Portafolio. Bogotá, Edición del 27 de enero de 2010. Corte constitucional  y las SAS, un buen antecedente.

[23] LEY 1014 DE 2006, Artículo 22, inciso 1°.

[24] LEY 1258 DE 2008. Op., cit. Artículo 4°.

[25] SUPERINTENDECIA FINANCIERA. Concepto 2009051328-002 del 2 de septiembre de 2009.

[26] PORTAFOLIO. Edición del 23 de marzo de 2011. Reportaje del Doctor Francisco Reyes Villamizar.

[27] SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-114196 11-Sep-2009

[28] CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ. Publicación: Perfil jurídico de las Sociedades por Acciones Simplificadas en el 2009.

[29] CONFECAMARAS. Estatísticas a  febrero de 2011.

[30] Tomado de: RUE- Confecámaras, con datos a agosto de 2010.  Estadísticas Matrículas de Sociedades por Acciones Simplificadas años 2009-2010.  www.confecamaras.org.co

[31] .  www.confecamaras.org.co

[32] Estadísticas Cámaras de Comercio de Pereira, Dosquebradas, y santa Rosa de Cabal